Jak odbudować państwo prawa w Polsce? O Prawie, o Nas Samych, o Europie i o Obietnicy „Nawyków Serca”

(inne teksty tego autora)

Lekcja V. Etos sądzenia, czyli co?

There was a time when it was thought almost indecent to suggest that Judges make law – they only declare it. Those with a taste for fairy tales deem to have thought that in some Alladin’s cave, there is hidden the Common Law in all its splendor and that on a judge’s appointment there descends on him the knowledge of the magic words Open Sesame. Bad decisions are given when the judge has muddled the password and the wrong door opens. But we do not believe in fairy tales any more.
Lord Reid, The Judge as Law-maker, Legal Studies, 12/1972

Po 1989 r. polska dyskusja o sądzeniu zawsze była zdominowana przez perspektywę negatywną eksponującą to „czego sędzia nie może zrobić”. Zamiast zwalniać sądy z odpowiedzialności przez wskazanie, czego nie wolno im robić, nowoczesne myślenie o interpretacji powinno eksponować bardziej wymagającą perspektywę pozytywną, a więc co sądy muszą robić, aby zasługiwać na miano „sądów prawa”. Takie pozytywne sądzenie jest nastawione na konstruktywne (z różną intensywnością, a więc i także wstrzemięźliwe) rekonstruowanie prawa, czyli proces, który dzisiaj w coraz bardziej skomplikowanym i zglobalizowanym świecie nie ma jasnych i jednoznacznych granic, który nie da się zmierzyć i do końca zracjonalizować, który coraz częściej wymaga od sędziego wychodzenia poza granice swojego systemu prawnego i patrzenia w kierunku sądów i prawa innych niż polskie. Obrona za wszelką cenę i taksowanie każdej krytyki pod adresem sądów jako ataku na ich niezawisłość i niezależność wyrządza ogromne szkody przede wszystkim samym sędziom. Utrwala ich obraz jako nieodpowiedzialnej za nic grupy zawodowej, która widzi błędy wszędzie tylko nie u siebie i nie umie pchnąć dyskusji o sobie na nowe tory. Polski wymiar sprawiedliwości stoi nie tylko przed wyzwaniem reformy instytucjonalnej i ustrojowej, ale przede wszystkim przed koniecznością zmiany języka, którym sędziowie mówią myśląc o prawie i o swojej funkcji sądzenia.

Dla dobrego sędziego przepis (także jasny) zawsze powinien być tylko początkiem, nigdy końcem, drogi. To przewartościowanie jest wielkim wyzwaniem dla sędziowskiego charakteru i temperamentu. Nie da się go niestety zadekretować kolejnymi przepisami, ale musi ono nastąpić w głowach i sercach sędziów. To o potrzebie takiej zmiany musimy dzisiaj mówić i jej oczekiwać. W przeciwnym razie w coraz nowocześniejszych infrastrukturalnie i błyszczących od nowości sądach, będzie grać sędziowska drużyna, która wbrew panującym trendom i warsztatowi nowoczesnego sędziego, „umie podać piłkę” tylko do tyłu, boi się przełamać stare przyzwyczajenia, zaskoczyć i wzbogacić swój warsztat o nowe techniki³⁵.

W ramach lekcji 5 konieczne są z kolei dwa zabiegi, o których teraz słów kilka.

Odrzućmy mit przepisu

Sędziowie często bronią się, że stosują tylko przepisy i nie można im z tego powodu czynić zarzutu Zdaniem sędziów, jedynym winowajcą jest ustawodawca, który w sposób nieracjonalny buduje regulację prawną, pewnych kwestii nie przewiduje, czy nie dookreśla etc. Wobec ułomności polskiego ustawodawcy (wystarczy przez moment posłuchać obrad Sejmu, zwłaszcza dwóch ostatnich kadencji …) i procesu legislacyjnego (pisanie ustaw na kolanie, aby zająć się indywidualnymi problemami konkretnych osób) ten argument nie może zwalniać sędziego z wszelkiej odpowiedzialności za rozstrzygnięcie sprawy. Wielkim wyzwaniem jest więc zrozumienie konieczności działania nie tylko formalnie legalnego, ale także niuansującego interwencje w sferę autonomii jednostki. W naszej kulturze prawnej nie doceniamy zmian innych niż poza tekstem. Wystarczy zaobserwować jak prowadzona jest debata publiczna, gdy tylko pojawia się jakikolwiek problem. Odpowiedź jest automatyczna – trzeba zmienić prawo (rozumiane jako suma przepisów) i wprowadzić nową regulację, która ma rzekomo działać jako magiczna różdżka i samym pojawieniem się rozwiązać te problemy. Ani jednak prawo tak nie działa, ani parlament nie jest w stanie przewidzieć z góry wszystkich okoliczności, w jakich przepisy są i będą stosowane. Takie myślenie jest jednak przede wszystkim szkodliwe, ponieważ tworzy błędne przekonanie, że wszystko można rozstrzygnąć zmieniając przepisy i trzeba tylko poczekać na parlament. Zupełnie nie dostrzega się możliwości poszukiwania odpowiedzi w tym czym sędzia dysponuje i czym może umiejętnie wypełnić przestrzeń, która jest tylko rzekomo pusta. W wielu przypadkach złem jest niekoniecznie złe prawo, ale właśnie oportunistyczna i minimalistyczna praktyka jego stosowania i interpretacji. Nowe rozłożenie akcentów „od przepisu do praktyki” oznaczałoby, że moglibyśmy mieć mniej kazuistycznego, niedoskonałego i spóźnionego prawa, a więcej dobrej i rozumnej interpretacji sądowej tego co już jest. Bardzo często systemowe spojrzenie na prawo zawiera odpowiedź i rozwiązanie problemów bez konieczności dodawania nowego przepisu. Trzeba tylko umieć łączyć elementy rozsiane w różnych miejscach, ważyć je i dokonywać racjonalnego oraz całościowego wyboru. Tymczasem w polskim sądzie nie tylko brak, ale już sama niejasność przepisu prawa, stanowią wygodną okoliczność zwalniającą sędziego z obowiązku orzekania, skoro jest „dobry” argument, że parlament zawiódł, bo czegoś nie przewidział lub nie dookreślił. W ten sposób sędziowie tylko pozorują wymierzanie sprawiedliwości, a w rzeczywistości maskują swoją bezradność i banalizują swój zawód. Nie oznacza to oczywiście, że sędziowie mają zastępować parlament. Tak może myśleć tylko ten kto rzeczywistość postrzega w sposób ekstremalny według logiki „albo przepis albo nic”. Sędzia ma być tak kształcony i tak potem rozumieć swoje powołanie, aby spełniać rolę krytycznego rozmówcy dla prawodawcy, umiejętnie wypełniać luki, nadawać sens przepisom, wyciągać z nich elementy humanistyczne i racjonalnościowe, brać pod uwagę system i kontekst, w jakich przepis (często niedoskonale) funkcjonuje i którego jest tylko jednym z elementów. Sąd ma ludziom dawać nadwyżkę ponad przepis, bo tylko w ten sposób może uzasadnić swoje trwanie i roszczenie do olbrzymiej władzy, jaką ma nad nami. Słyszę od razu głosy sprzeciwu sędziów, że byłby to pierwszy krok do dowolności. Jest akurat na odwrót. To byłby właśnie krok w kierunku indywidualnej sprawiedliwości, refleksyjności i ważenia. To nie jest kwestia znajomości z góry znanej formuły, która pasuje do każdej sprawy. Dobrze rozumiany etos sądzenia wymaga, aby każdy sędzia był gotów poszukiwać swojej formuły i nie odwracał się od problemu tylko dlatego, że istnieją wątpliwości. Sędzia właśnie w wątpliwościach interpretacyjnych powinien odnajdywać swoje powołanie i udowadniać nam wszystkim, że jest sędzią właśnie po to, aby wątpliwości rozstrzygać. Jednocześnie podkreślmy sama w sobie wierność przepisowi nie jest oczywiście niczym złym. Chodzi o to, jak sędzia polski rozumie ową jasność i co jest gotów zrobić, gdy owa jasność okazuje się „złem”. Jest oczywiste, że sądy nie mogą zawsze interpretować przepisów w sposób „twórczy”, bo to sprowadziłoby proces interpretacji do absurdu. W przeważającej liczbie spraw istotnie będziemy mieli do czynienia z tzw. „sprawami prostymi”, w których wystarczy wykładnia językowa. To co natomiast wywołuje sprzeciw, to łatwość, z jaką sądy polskie wierzą w ekstrema: albo interpretacja musi się zakończyć w momencie uznania, że przepis jest jasny albo że interpretacja nie jest możliwa w braku interwencji ustawodawcy. Z taką filozofią prawa wymiar sprawiedliwości nie ma sensu, ponieważ każdy z nas mógłby dokonywać interpretacji jasnych przepisów i nie potrzebowałby w tym celu sądów!

Jeśli ma być lepiej, sędzia polski musi zrozumieć, że istnieje zasadnicza różnica pomiędzy przepisem prawa a ideą prawa. Przepis to prawo pisane (lex), podczas gdy sprawiedliwość (ius) to sfera prawa rozumianego jako kombinacja ideałów słuszności, racjonalności i efektywności. Rygor językowy przepisu musi być właśnie łagodzony przez subtelne odwoływanie się do kryteriów pozatekstowych. Sędzia musi być gotowy do wyjścia z zaklętego „świata lex” i odkrywania sfery poza przepisem. Tylko wtedy jego orzeczenie ma szansę wyważać kolidujące interesy stron i zasłużyć na miano sprawiedliwego. Polski sąd jest niestety w przytłaczającej większości „sądem przepisu prawa”, a nie „sądem prawa”. W jego warsztacie dominuje podejście formalistyczne. przygotowanie sprawy przesłania wszystko zamiast być tylko jednym z elementów warsztatu, stając się w rzeczywistości głównym elementem strategii sądowego działania. Troska o niewzruszalność jest głównym motywem działania (jak orzekać, aby nie uchylili), a dopiero na drugim planie rozstrzygnięcie problemu, które w danych okolicznościach niewiele musi mieć wspólnego z troską o utrzymanie się orzeczenia w II instancji. Rzekoma wstrzemięźliwość sędziowska ukrywa w istocie bezradność metodologiczną i brak jakiegokolwiek pomysłu interpretacyjnego. Sąd potwierdza w ten sposób, że nie ma nic do zaproponowania poza argument z tekstu. Jego wiedza niczym się nie różni od nas, którzy patrzą w kodeks i próbują go zrozumieć. Dla sądu wszystko jednak jest w porządku, bo jego działaniem i myśleniem rządzi rutyna. Dlatego niełatwy, bo wymagający sprzeciwu wobec wygodnego status quo, zabieg numer 2 to:

Piętnujmy sprawiedliwość rutynową